Wer ist "scheinselbständig"?

Scheinselbstständigkeit in der üblicherweise verwendeten Bedeutung des Begriffs liegt dann vor, wenn eine Person als Selbstständiger, insbesondere freier Mitarbeiter, auftritt, während in Wahrheit ein Arbeitsverhältnis besteht, es sich also um eine verdeckte (zufällige oder beabsichtige) Arbeitnehmereigenschaft handelt.

Die Auseinandersetzung um die Scheinselbstständigkeit wird vor allem über den Begriff des Arbeitnehmer geführt. Trotz der Bedeutung des Arbeitnehmerbegriffs für die Abgrenzung zwischen Arbeitnehmer und Selbstständigem gibt es für das Arbeitsrecht keine gesetzliche Begriffsbestimmung.

Nach dem klassischen Arbeitnehmerbegriff, der vom Bundesarbeitsgericht sowie der herrschenden Lehre vertreten wird, ist das ausschlaggebende Kriterium die persönliche Abhängigkeit. Arbeitnehmer ist demnach, wer auf Grund eines privatrechtlichen Vertrages über entgeltliche Dienste für einen anderen in persönlicher Abhängigkeit tätig ist.

Die Rechtsprechung hat anhand der Berufsbilder zahlreiche Fallgruppen gebildet und unterscheidet im jeweiligen Einzelfall ob Scheinselbständigkeit vorliegt oder nicht. Darin wird in der persönlichen Abhängigkeit des Arbeitnehmers vom Arbeitgber nach wie vor das wesentliche Merkmal des Arbeitsverhältnisses gesehen. Die wirtschaftliche Abhängigkeit hat dagegen für die Abgrenzung zwischen Arbeitnehmer und Selbstständigem allenfalls untergeordnete Bedeutung.

Das Bundesarbeitsgericht stellt in seinen Entscheidungen immer wieder klar, dass es für die Abgrenzung von freien Mitarbeitern und Arbeitnehmern kein Einzelmerkmal gibt, welches aus der Vielzahl möglicher Kriterien unverzichtbar vorliegen muss. Nur im Rahmen einer wertenden Gesamtschau und einer Überprüfung vieler in Betracht kommender Abgrenzungskriterien kann entschieden werden, ob das zwischen zwei Parteien bestehende Vertragsverhältnis ein Arbeitsverhältnis oder ein freies Mitarbeiterverhältnis darstellt. Darauf, was in dem Beschäftigungsvertrag steht, kommt es nicht entscheidend an; der Vertrag hat lediglich Indizwirkuung. So sieht es z.B. das LSG Berlin-Brandenburg:
 

"Bei Mitarbeitern, die in den Arbeitgeberbetrieb integriert sind und ihre Arbeit überwiegend in den Räumlichkeiten des Arbeitgebers verrichten, handelt es sich nicht um freie Mitarbeiter, sondern um sozialversicherungspflichtig Beschäftigte.

LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 15. 2. 2008 - L 1 KR 276/06".

Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt also davon ab, welche Merkmale überwiegen.

Für die Prüfung, ob der erforderliche Grad der persönlichen Abhängigkeit besteht, werden von der Rechtsprechung eine ganze Reihe von materiellen Abgrenzungskriterien erarbeitet, anhand derer der Status des Vertrages überprüft wird:

- Weisungsrecht des Arbeitgebers hinsichtlich des Arbeitsortes
Die Arbeitsgerichte prüfen bei diesem Kriterium insbesondere die Frage, ob der Mitarbeiter zum regelmäßigen Erscheinen am Arbeitsort bzw. in den Betriebsräumen verpflichtet ist.

- Zeitliche Weisungsgebundenheit
Freie Arbeitszeit wird regelmäßig bejaht, wenn keine festen Dienststunden bestehen, also Anfang und Ende der Arbeitszeit frei regelbar sind. Ferner ist grundsätzlich von Bedeutung, dass die Vertragsparteien keinen zeitlich festgelegten Mindestumfang der Tätigkeit festlegen bzw. keine Vorgaben bestehen, zu welcher Zeit bestimmte Arbeitsvorgänge abgeschlossen sein müssen.

- Fachliche Weisungsgebundenheit
Dieses Kriterium wird neuerdings nur noch eingeschränkt als geeignetes Abgrenzungskriterium angesehen. Dies gilt jedenfalls für Führungskräfte. Als Beispiel wird von der Rechtsprechung diesbezüglich regelmäßig der Chefarzt einer Klinik herangezogen, der trotz Arbeitnehmerstellung keinen fachlichen Weisungen unterliegt.

- Eingliederung in den Betrieb
Die Eingliederung des Mitarbeiters in den Betrieb des Auftraggebers ist ein wichtiges Kriterium für die Annahme der Arbeitnehmerstellung. Bei der Frage der Eingliederung in den Betrieb wird zum einen überprüft, ob und inwieweit der Mitarbeiter in eine fremdbestimmte Arbeitsorganisation eingebunden ist und dabei betriebliche Einrichtungen (Arbeitsgeräte) benutzt. An dieser Stelle spielt auch die Zuweisung eines Büros bzw. Arbeitszimmers in den Betriebsräumen des Auftraggebers und die Überlassung von betrieblichen Einrichtungen bzw. Arbeitsgeräten zur Nutzung eine große Rolle.
Ferner wird unter dem Kriterium „Eingliederung in den Betrieb“ die Frage der Stellung des Mitarbeiters in der Organisation und Hierarchie beim Auftraggeber überprüft. Ist der Mitarbeiter anderen im Dienste des Auftraggebers stehenden Personen übergeordnet oder untergeordnet, spricht dieser Umstand für ein Arbeitsverhältnis. Gleiches gilt, sofern der Mitarbeiter die Pflicht hat, Vertretungen zu übernehmen.

- Leistungserbringung nur in eigener Person
In jüngster Vergangenheit prüft das BAG regelmäßig, ob der Mitarbeiter verpflichtet ist, die Leistung persönlich zu erbringen oder ob er hierzu Dritte einschalten darf und auch tatsächlich einschaltet. Schaltet der Mitarbeiter Dritte tatsächlich zur Leistungserbringung - nicht nur ausnahmsweise - ein, schließt dies nach Auffassung des BAG im Regelfall von vornherein ein Arbeitsverhältnis aus. Enthält der Freie-Mitarbeitervertrag die Befugnis zum Einsatz von Hilfspersonen, nutzt der freie Mitarbeiter aber die vertraglich eingeräumte Berechtigung nicht oder nur ausnahmsweise und leistet persönlich, stellt die Möglichkeit, Dritte einzuschalten, dagegen nur eines von mehreren im Rahmen der Gesamtabwägung zu beachtenden Kriterien dar.

- Verpflichtung, angebotene Aufträge anzunehmen
Als weiteres Kriterium wird im Rahmen der Abgrenzung überprüft, ob der Mitarbeiter verpflichtet ist, ihm angebotene Aufträge anzunehmen. Wenn die Vertragsparteien eine solche Verpflichtung in dem Vertragswerk aufgenommen haben, spricht dies für das Bestehen einer Arbeitnehmerstellung. Bei diesem Kriterium erlangt regelmäßig die tatsächliche Handhabung besondere Bedeutung. Denn wenn ein Mitarbeiter, der ihm angebotene Aufträge abgelehnt hat, in Zukunft nicht mehr zu dem potentiellen Vertragspartnerkreis gezählt wird, spricht viel dafür, dass jedenfalls eine faktische Verpflichtung zur Übernahme angebotener Aufträge besteht.

- Unternehmerisches Auftreten am Markt
Das Abgrenzungskriterium „unternehmerisches Auftreten am Markt“ stellt insbesondere auf Verhaltensformen des Mitarbeiters ab. Im Einzelfall wird unter diesem Gesichtspunkt die Gestaltung der Visitenkarten des Mitarbeiters, oder auch sein Auftreten in Abgrenzung zu fest angestellten Vertriebsmitarbeitern des Auftraggebers von Bedeutung sein.

- Einheitliche Behandlung von freien Mitarbeitern und Arbeitnehmern

- Aufnahme in einen Dienstplan
Die Aufnahme in einen Dienstplan ist ein wichtiges Kriterium für das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses. Allerdings sind Dienstpläne nach Auffassung des BAG nur solche, die den Mitarbeiter einseitig zu bestimmten Zeiten in einem bestimmten Umfang und zu bestimmten Tätigkeiten heranziehen. Unschädlich ist dagegen die Aufnahme in Dispositions- und Raumbelegungspläne bzw. sonstige Organisationspläne, die bei einem begrenzten Angebot von benötigten technischen Einrichtungen auch für freie Mitarbeiter unumgänglich sind.

- Berichterstattungspflichten
Die Herstellung von Manuskripten für die Präsentation übernommener Aufträge schließt ein freies Mitarbeiterverhältnis nicht aus.

- Gesamte Arbeitskraft
Allein der Umstand, dass der Mitarbeiter während der gesamten üblichen Wochenarbbeitszeit von 35 - 40 Stunden für einen Auftraggeber tätig ist,

- Dauerrechtsverhältnis
Der Umstand, dass es sich bei den Rechtsbeziehungen zwischen den Vertragsparteien um ein einheitliches langjähriges Dauerrechtsverhältnis handelt, führt für sich alein nicht zur Bejahung eines Arbeitsverhältnisses.

Die Folgen der unrichtigen Einordnung sind zunächst arbeitsrechtlicher Art, insbesondere gelten fdie für Arbeitnehmer vorhandenen besonderen Schutzvorschriften, wie etwa das Kündigungsschutzgesetz, das Bundesurlaubsgesetz und das Arbeitszeitgestz, um nur einige zu nennen. Genau so wichtig sind die sozialrechtlichen Konsequenzen. § 7 Abs. 1 SGB IV definiert den Begriff der Beschäftigung als „nicht selbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis“. Dabei wird im Sozialversicherungsrecht die abhängige Beschäftigung von der Tätigkeit eines Selbstständigen - wie auch im Arbeitsrecht - durch die von der Rechtsprechung entwickelten arbeitsrechtlichen, oben dargestellten Kriterien abgegrenzt. Dies bedeutet die Mitgliedschaft in den gesetzlichen Sozialversicherungssystemen Rentenversicherung, Krankenversicherung, Pflegeversicherung und Arbeitslosenversicherung sowie Versicherungspflicht bei der Berufsgenossenschaft.
Der Arbeitnehmer selbst muss keine Beiträge zur Sozialversicherung nachzahlen, ihm drohen auch keine strafrechtlichen Konsequenzen. Die Rückzahlung der Umsatzsteuer an den Arbeitgeber ist ebenfalls nicht zu befürchten, sofern diese an das Finanzamt abgeführt wurde.

Die Sozialversicherung kann die Nachzahlung der Beiträge vom Arbeitgeber verlangen. Auch doht den verantwortlichen Personen beim Arbeitgeber strafrechtliche Verfolgung wegen eines Vergehens nach § 266a StGB.

Die Versicherung in den Sozialversicherungen (gesetzliche Renten-, Kranken-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung) setzt meist eine "Beschäftigung" des Versicherten als Arbeitnehmer voraus. Da die Beiträge zu den Sozialversicherungen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer gemeinsam aufgebracht werden müssen, war in der Vergangenheit verstärkt die Tendenz zu beobachten, der Beitragspflicht dadurch zu entgehen, daß Arbeitnehmer durch tatsächlich oder angeblich selbständig tätige Mitarbeiter ersetzt wurden. Zur Bekämpfung der sog. Scheinselbständigkeit stellte der Gesetzgeber Regeln auf, in welchen Fällen von einer "Beschäftigung" und demnach nicht von selbständiger Tätigkeit auszugehen ist (§ 7 SGB IV). Diese Regelungen sind Anfang 2003 ersatzlos aus dem Sozialgesetzbuch gestrichen worden. § 7 IV SGB IV enthielt einen Katalog von Kriterien, nach denen widerlegbar vermutet wurde, wann Scheinselbständigkeit vorliegt. Dazu mußten mindestens drei der folgenden fünf Merkmale vorliegen:
 

• Die betreffende Person beschäftigt ihrerseits keine versicherungspflichtige Arbeitnehmer mit Ausnahme solcher, die regelmäßig nicht mehr als 325 Euro monatlich verdienen.
• Sie ist auf Dauer und im wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig.
• Der Auftraggeber (oder ein vergleichbarer Auftraggeber) läßt entsprechende Tätigkeiten regelmäßig durch bei ihm beschäftigte Arbeitnehmer erledigen.
• Die Tätigkeit läßt typische Merkmale unternehmerischen Handelns nicht erkennen.
• Die Tätigkeit entspricht dem äußeren Erscheinungsbild nach der Tätigkeit, welche die betreffende Person für denselben Auftraggeber zuvor auf Grund eines Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt hatte.

Von diesem Katalog waren freie Handelsvertreter i.a. ausgenommen.

Durch die Streichung des § 7 IV SGB IV wurde indes das Scheinselbständigkeitsproblem nicht eliminiert. Im Zweifelsfall ist weiterhin eine Klärung des Sozialgerichts erforderlich. Arbeitgeber oder Arbeitnehmer, die betroffen sind, können auch von sich aus den sozialversicherungsrechtlichen Status klären lassen, um etwaigen Problemen, die beispielsweise bei einer Betriebsführung aufgrund des unklaren Status entstehen können, vorzubeugen.

Sollte ein Betroffener befürchten, scheinselbständig zu sein, so sollten diese Befürchtungen bei der Sozialversicherung gemeldet werden, da dieser Weg nicht mit Kosten für den möglicherweise Scheinselbständigen verbunden ist. Die Sozialversicherung ist verpflichtet, von Amts wegen zu ermitteln, ob ein Arbeitsverhältnis vorliegt.

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