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* AnwaltOnline - Arbeitsrecht
Mai 2009 *
* von http://www.AnwaltOnline.net/arbeitsrecht/
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* ISSN: 1619-7135
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*1* Interessante
Urteile & Neues
*2* Das
Thema des Monats
*3* Mehr
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*4* Kontakt
/ Abonnieren / Kündigen / Adressänderung
*5* Impressum
und Haftungsausschluss
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*1* Interessante Urteile
& Neues
>> Sechs Abmahnungen - dann Kündigung?
Wurde ein Arbeitgeber bereits sechsfach abgemahnt,
so kann er darauf
vertrauen, dass auch künftig keine ernsthaften
arbeitsrechtlichen
Konsequenzen ergriffen werden. Eine Kündigung
ist dann nicht mehr
möglich. Im vorliegenden Fall wurde
die Entlassung daher für
gegenstandslos erklärt.
LAG Hessen, 20.10.2008 - Az: 17 Sa 1826/07
>> Kündigung bei eigenmächtiger
Urlaubsverlängerung
Verlängert ein Arbeitnehmer eigenmächtig
seinen bewilligten Urlaub, so
liegt eine beharrliche Arbeitsverweigerung
vor. Ein solch gravierendes
Fehlverhalten rechtfertigt als wichtiger
Grund die fristlose Kündigung
durch den Arbeitgeber.
LAG Hamm, 11.9.2008 - Az: 15 Sa 490/08
>> Nicht immer Anspruch auf Rentnerweihnachtsgeld
Es entsteht kein Anspruch auf ein Rentnerweihnachtsgeld
durch
betriebliche Übung, wenn aus den Umständen
der bisherigen Zahlungen
entnehmbar ist, dass der Arbeitgeber über
diese Leistung jeweils
jährlich neu entscheidet. Es besteht
auch kein Anspruch aus
Gleichbehandlungsgrundsätzen, wenn der
Arbeitgeber Leistungen an andere
Mitarbeiter weiter erbringt, weil er der
Auffassung ist, dazu aufgrund
bestehender Rechtsgrundlagen verpflichtet
zu sein. Wenn der Arbeitgeber
keine eigene Gestaltung von Arbeitsbedingungen
vornimmt, sondern
lediglich Rechtsvorschriften befolgen will,
kommt der arbeitsrechtliche
Gleichbehandlungsgrundsatz nicht zur Anwendung.
LAG München, 21.10.2005 - Az: 10 Sa 1077/04
>> Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall
und Sonn- und
Feiertagszuschläge
Die Entgeltfortzahlung für wegen krankheitsbedingter
Arbeitsunfähigkeit
ausgefallene Feiertags- und Sonntagsarbeit
schließt die entsprechenden
Zuschläge mit ein, denn diese Zuschläge
sind zusätzliche Gegenleistung
für die an Sonn- und Feiertagen zu leistende
Arbeit. Als Entgelt rechnen
diese Zuschläge nicht zum Aufwendungsersatz,
der im Krankheitsfall nicht
geschuldet ist.
BAG, 14.1.2009 - Az: 5 AZR 89/08
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>> Einseitige Verkürzung der regelmäßigen
wöchentlichen Arbeitszeit -
freies oder billiges Ermessen
>> Keine kleinlichen Zeugnisänderungen!
>> Aufgaben einer Schwangeren dauerhaft
an Kollegen übertragen -
Entschädigungsanspruch?
>> Ohrfeige vom Chef - Schmerzensgeld
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*2* Das Thema des Monats
>> Wer ist "scheinselbständig"?
Scheinselbstständigkeit in der üblicherweise
verwendeten Bedeutung des
Begriffs liegt dann vor, wenn eine Person
als Selbstständiger,
insbesondere freier Mitarbeiter, auftritt,
während in Wahrheit ein
Arbeitsverhältnis besteht, es sich also
um eine verdeckte (zufällige
oder beabsichtige) Arbeitnehmereigenschaft
handelt.
Die Auseinandersetzung um die Scheinselbstständigkeit
wird vor allem
über den Begriff des Arbeitnehmers geführt.
Trotz der Bedeutung des
Arbeitnehmerbegriffs für die Abgrenzung
zwischen Arbeitnehmer und
Selbstständigem gibt es für das
Arbeitsrecht keine gesetzliche
Begriffsbestimmung.
Nach dem klassischen Arbeitnehmerbegriff,
der vom Bundesarbeitsgericht
sowie der herrschenden Lehre vertreten wird,
ist das ausschlaggebende
Kriterium die persönliche Abhängigkeit.
Arbeitnehmer ist demnach, wer
auf Grund eines privatrechtlichen Vertrages
über entgeltliche Dienste
für einen anderen in persönlicher
Abhängigkeit tätig ist.
Die Rechtsprechung hat anhand der Berufsbilder
zahlreiche Fallgruppen
gebildet und unterscheidet im jeweiligen
Einzelfall ob
Scheinselbständigkeit vorliegt oder
nicht. Darin wird in der
persönlichen Abhängigkeit des Arbeitnehmers
vom Arbeitgber nach wie vor
das wesentliche Merkmal des Arbeitsverhältnisses
gesehen. Die
wirtschaftliche Abhängigkeit hat dagegen
für die Abgrenzung zwischen
Arbeitnehmer und Selbstständigem allenfalls
untergeordnete Bedeutung.
Das Bundesarbeitsgericht stellt in seinen
Entscheidungen immer wieder
klar, dass es für die Abgrenzung von
freien Mitarbeitern und
Arbeitnehmern kein Einzelmerkmal gibt, welches
aus der Vielzahl
möglicher Kriterien unverzichtbar vorliegen
muss. Nur im Rahmen einer
wertenden Gesamtschau und einer Überprüfung
vieler in Betracht kommender
Abgrenzungskriterien kann entschieden werden,
ob das zwischen zwei
Parteien bestehende Vertragsverhältnis
ein Arbeitsverhältnis oder ein
freies Mitarbeiterverhältnis darstellt.
Darauf, was in dem
Beschäftigungsvertrag steht, kommt es
nicht entscheidend an; der Vertrag
hat lediglich Indizwirkuung. So sieht es
z.B. das LSG
Berlin-Brandenburg:
"Bei Mitarbeitern, die in den Arbeitgeberbetrieb
integriert sind und
ihre Arbeit überwiegend in den Räumlichkeiten
des Arbeitgebers
verrichten, handelt es sich nicht um freie
Mitarbeiter, sondern um
sozialversicherungspflichtig Beschäftigte.
LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 15. 2.
2008 - L 1 KR 276/06".
Ob jemand abhängig beschäftigt oder
selbstständig tätig ist, hängt also
davon ab, welche Merkmale überwiegen.
Für die Prüfung, ob der erforderliche
Grad der persönlichen Abhängigkeit
besteht, werden von der Rechtsprechung eine
ganze Reihe von materiellen
Abgrenzungskriterien erarbeitet, anhand derer
der Status des Vertrages
überprüft wird:
- Weisungsrecht des Arbeitgebers hinsichtlich
des Arbeitsortes.
Die Arbeitsgerichte prüfen bei diesem
Kriterium insbesondere die Frage,
ob der Mitarbeiter zum regelmäßigen
Erscheinen am Arbeitsort bzw. in den
Betriebsräumen verpflichtet ist.
- Zeitliche Weisungsgebundenheit
Freie Arbeitszeit wird regelmäßig
bejaht, wenn keine festen
Dienststunden bestehen, also Anfang und Ende
der Arbeitszeit frei
regelbar sind. Ferner ist grundsätzlich
von Bedeutung, dass die
Vertragsparteien keinen zeitlich festgelegten
Mindestumfang der
Tätigkeit festlegen bzw. keine Vorgaben
bestehen, zu welcher Zeit
bestimmte Arbeitsvorgänge abgeschlossen
sein müssen.
- Fachliche Weisungsgebundenheit
Dieses Kriterium wird neuerdings nur noch
eingeschränkt als geeignetes
Abgrenzungskriterium angesehen. Dies gilt
jedenfalls für Führungskräfte.
Als Beispiel wird von der Rechtsprechung
diesbezüglich regelmäßig der
Chefarzt einer Klinik herangezogen, der trotz
Arbeitnehmerstellung
keinen fachlichen Weisungen unterliegt.
- Eingliederung in den Betrieb
Die Eingliederung des Mitarbeiters in den
Betrieb des Auftraggebers ist
ein wichtiges Kriterium für die Annahme
der Arbeitnehmerstellung. Bei
der Frage der Eingliederung in den Betrieb
wird zum einen überprüft, ob
und inwieweit der Mitarbeiter in eine fremdbestimmte
Arbeitsorganisation
eingebunden ist und dabei betriebliche Einrichtungen
(Arbeitsgeräte)
benutzt. An dieser Stelle spielt auch die
Zuweisung eines Büros bzw.
Arbeitszimmers in den Betriebsräumen
des Auftraggebers und die
Überlassung von betrieblichen Einrichtungen
bzw. Arbeitsgeräten zur
Nutzung eine große Rolle.
Ferner wird unter dem Kriterium „Eingliederung
in den Betrieb“ die Frage
der Stellung des Mitarbeiters in der Organisation
und Hierarchie beim
Auftraggeber überprüft. Ist der
Mitarbeiter anderen im Dienste des
Auftraggebers stehenden Personen übergeordnet
oder untergeordnet,
spricht dieser Umstand für ein Arbeitsverhältnis.
Gleiches gilt, sofern
der Mitarbeiter die Pflicht hat, Vertretungen
zu übernehmen.
- Leistungserbringung nur in eigener Person
In jüngster Vergangenheit prüft
das BAG regelmäßig, ob der Mitarbeiter
verpflichtet ist, die Leistung persönlich
zu erbringen oder ob er hierzu
Dritte einschalten darf und auch tatsächlich
einschaltet. Schaltet der
Mitarbeiter Dritte tatsächlich zur Leistungserbringung
- nicht nur
ausnahmsweise - ein, schließt dies
nach Auffassung des BAG im Regelfall
von vornherein ein Arbeitsverhältnis
aus. Enthält der
Freie-Mitarbeitervertrag die Befugnis zum
Einsatz von Hilfspersonen,
nutzt der freie Mitarbeiter aber die vertraglich
eingeräumte
Berechtigung nicht oder nur ausnahmsweise
und leistet persönlich, stellt
die Möglichkeit, Dritte einzuschalten,
dagegen nur eines von mehreren im
Rahmen der Gesamtabwägung zu beachtenden
Kriterien dar.
- Verpflichtung, angebotene Aufträge
anzunehmen
Als weiteres Kriterium wird im Rahmen der
Abgrenzung überprüft, ob der
Mitarbeiter verpflichtet ist, ihm angebotene
Aufträge anzunehmen. Wenn
die Vertragsparteien eine solche Verpflichtung
in dem Vertragswerk
aufgenommen haben, spricht dies für
das Bestehen einer
Arbeitnehmerstellung. Bei diesem Kriterium
erlangt regelmäßig die
tatsächliche Handhabung besondere Bedeutung.
Denn wenn ein Mitarbeiter,
der ihm angebotene Aufträge abgelehnt
hat, in Zukunft nicht mehr zu dem
potentiellen Vertragspartnerkreis gezählt
wird, spricht viel dafür, dass
jedenfalls eine faktische Verpflichtung zur
Übernahme angebotener
Aufträge besteht.
- Unternehmerisches Auftreten am Markt
Das Abgrenzungskriterium „unternehmerisches
Auftreten am Markt“ stellt
insbesondere auf Verhaltensformen des Mitarbeiters
ab. Im Einzelfall
wird unter diesem Gesichtspunkt die Gestaltung
der Visitenkarten des
Mitarbeiters, oder auch sein Auftreten in
Abgrenzung zu fest
angestellten Vertriebsmitarbeitern des Auftraggebers
von Bedeutung sein.
- Einheitliche Behandlung von freien Mitarbeitern
und Arbeitnehmern
- Aufnahme in einen Dienstplan
Die Aufnahme in einen Dienstplan ist ein
wichtiges Kriterium für das
Bestehen eines Arbeitsverhältnisses.
Allerdings sind Dienstpläne nach
Auffassung des BAG nur solche, die den Mitarbeiter
einseitig zu
bestimmten Zeiten in einem bestimmten Umfang
und zu bestimmten
Tätigkeiten heranziehen. Unschädlich
ist dagegen die Aufnahme in
Dispositions- und Raumbelegungspläne
bzw. sonstige Organisationspläne,
die bei einem begrenzten Angebot von benötigten
technischen
Einrichtungen auch für freie Mitarbeiter
unumgänglich sind.
- Berichterstattungspflichten
Die Herstellung von Manuskripten für
die Präsentation übernommener
Aufträge schließt ein freies Mitarbeiterverhältnis
nicht aus.
- Gesamte Arbeitskraft
Allein der Umstand, dass der Mitarbeiter
während der gesamten üblichen
Wochenarbbeitszeit von 35 - 40 Stunden für
einen Auftraggeber tätig ist,
- Dauerrechtsverhältnis
Der Umstand, dass es sich bei den Rechtsbeziehungen
zwischen den
Vertragsparteien um ein einheitliches langjähriges
Dauerrechtsverhältnis
handelt, führt für sich alein nicht
zur Bejahung eines
Arbeitsverhältnisses.
Die Folgen der unrichtigen Einordnung sind
zunächst arbeitsrechtlicher
Art, insbesondere gelten fdie für Arbeitnehmer
vorhandenen besonderen
Schutzvorschriften, wie etwa das Kündigungsschutzgesetz,
das
Bundesurlaubsgesetz und das Arbeitszeitgestz,
um nur einige zu nennen.
Genau so wichtig sind die sozialrechtlichen
Konsequenzen. § 7 Abs. 1 SGB
IV definiert den Begriff der Beschäftigung
als „nicht selbstständige
Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis“.
Dabei wird im
Sozialversicherungsrecht die abhängige
Beschäftigung von der Tätigkeit
eines Selbstständigen - wie auch im
Arbeitsrecht - durch die von der
Rechtsprechung entwickelten arbeitsrechtlichen,
oben dargestellten
Kriterien abgegrenzt. Dies bedeutet die Mitgliedschaft
in den
gesetzlichen Sozialversicherungssystemen
Rentenversicherung,
Krankenversicherung, Pflegeversicherung und
Arbeitslosenversicherung
sowie Versicherungspflicht bei der Berufsgenossenschaft.
Der Arbeitnehmer selbst muss keine Beiträge
zur Sozialversicherung
nachzahlen, ihm drohen auch keine strafrechtlichen
Konsequenzen. Die
Rückzahlung der Umsatzsteuer an den
Arbeitgeber ist ebenfalls nicht zu
befürchten, sofern diese an das Finanzamt
abgeführt wurde.
Die Sozialversicherung kann die Nachzahlung
der Beiträge vom Arbeitgeber
verlangen. Auch doht den verantwortlichen
Personen beim Arbeitgeber
strafrechtliche Verfolgung wegen eines Vergehens
nach § 266a StGB.
Die Versicherung in den Sozialversicherungen
(gesetzliche Renten-,
Kranken-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung)
setzt meist eine
"Beschäftigung" des Versicherten als
Arbeitnehmer voraus. Da die
Beiträge zu den Sozialversicherungen
von Arbeitgeber und Arbeitnehmer
gemeinsam aufgebracht werden müssen,
war in der Vergangenheit verstärkt
die Tendenz zu beobachten, der Beitragspflicht
dadurch zu entgehen, daß
Arbeitnehmer durch tatsächlich oder
angeblich selbständig tätige
Mitarbeiter ersetzt wurden. Zur Bekämpfung
der sog.
Scheinselbständigkeit stellte der Gesetzgeber
Regeln auf, in welchen
Fällen von einer "Beschäftigung"
und demnach nicht von selbständiger
Tätigkeit auszugehen ist (§ 7 SGB
IV). Diese Regelungen sind Anfang 2003
ersatzlos aus dem Sozialgesetzbuch gestrichen
worden. § 7 IV SGB IV
enthielt einen Katalog von Kriterien, nach
denen widerlegbar vermutet
wurde, wann Scheinselbständigkeit vorliegt.
Dazu mußten mindestens drei
der folgenden fünf Merkmale vorliegen:
Die betreffende Person beschäftigt ihrerseits
keine
versicherungspflichtige Arbeitnehmer mit
Ausnahme solcher, die
regelmäßig nicht mehr als 325
Euro monatlich verdienen.
Sie ist auf Dauer und im wesentlichen nur
für einen Auftraggeber tätig.
Der Auftraggeber (oder ein vergleichbarer
Auftraggeber) läßt
entsprechende Tätigkeiten regelmäßig
durch bei ihm beschäftigte
Arbeitnehmer erledigen.
Die Tätigkeit läßt typische
Merkmale unternehmerischen Handelns nicht
erkennen.
Die Tätigkeit entspricht dem äußeren
Erscheinungsbild nach der
Tätigkeit, welche die betreffende Person
für denselben Auftraggeber
zuvor auf Grund eines Beschäftigungsverhältnisses
ausgeübt hatte.
Von diesem Katalog waren freie Handelsvertreter
i.a. ausgenommen.
Durch die Streichung des § 7 IV SGB IV
wurde indes das
Scheinselbständigkeitsproblem nicht
eliminiert. Im Zweifelsfall ist
weiterhin eine Klärung des Sozialgerichts
erforderlich. Arbeitgeber oder
Arbeitnehmer, die betroffen sind, können
auch von sich aus den
sozialversicherungsrechtlichen Status klären
lassen, um etwaigen
Problemen, die beispielsweise bei einer Betriebsführung
aufgrund des
unklaren Status entstehen können, vorzubeugen.
Sollte ein Betroffener befürchten, scheinselbständig
zu sein, so sollten
diese Befürchtungen bei der Sozialversicherung
gemeldet werden, da
dieser Weg nicht mit Kosten für den
möglicherweise Scheinselbständigen
verbunden ist. Die Sozialversicherung ist
verpflichtet, von Amts wegen
zu ermitteln, ob ein Arbeitsverhältnis
vorliegt.
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