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* AnwaltOnline - Arbeitsrecht März 2005 *
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In dieser Ausgabe:
*1* Interessante Urteile & Neues
*4* Kontakt / Abonnieren / Kündigen / Adressänderung
*5* Impressum und Haftungsausschluss
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*1* Interessante Urteile & Neues
>> OP verweigert – trotzdem Berufsunfähigkeitsrente?
Verweigert ein Betroffener eine OP, die möglicherweise die
Ursache der Berufsunfähigkeit beseitigt, so sind grundsätz-
lich auch in diesem Fall Leistungen von der Versicherung zu
erbringen, wenn es sich um eine größere Operation handelt,
die mit einem nicht unerheblichen Risiko verbunden ist.OLG Saarbrücken – Az: 5 U 168/00-11
>> Waren des Arbeitgebers zuhause gelagert – Kündigung?
Im vorliegenden Fall wurde nach entsprechenden Recherchen
bei der Hausdurchsuchung eines Mitarbeiters Waren (Uhren)
im Wert von gut 16.000 EURO sichergestellt, die dieser via
Ebay verkaufen wollte. Der Arbeitgeber hatte vorab einen
größeren Schwund dieser Uhren festgestellt.
Der Betroffene gab an, die Uhren von einem unbekannten
Dritten übernommen zu haben und bestritt den vom Arbeit
geber vorgeworfenen Diebstahl der Uhren. Die Verdachts-
momente waren jedoch ausreichend, um eine Kündigung wegen
Diebstahls zu rechtfertigen. Werden größere Mengen von
Waren des Arbeitgebers gelagert, ohne das hierfür eine
stichhaltige Erklärung hierfür besteht, muß sich der
betreffende Arbeitnehmer mit dem Diebstahlsverdacht und
der entsprechenden fristlosen Kündigung konfrontieren
lassen.Hessisches LAG - Az: 12 Sa 305/04
>> Lange Laufzeit eines Ausbildungsvertrages ist nicht
zulässigEs liegt eine unangemessene Benachteilung des Teilnehmers
vor, wenn die AGB eines privaten Ausbildungsinstitutes eine
Klausel enthalten, nach welcher die Kündigung frühestens
nach einer Schulungsdauer von 14 Monaten möglich ist. Die
Klausel ist daher unwirksam. Ein anderes kann nur dann
gelten, wenn dem Teilnehmer zu Beginn eine angemessene
Probezeit zugebilligt wird, während welcher er sich von der
Ausbildungsqualität überzeugen kann.LG Bremen – Az: 2 O 2752/02
>> Bei Aufhebungsvertrag gibt es Sperrfrist!
1. Der Arbeitnehmer löst das Beschäftigungsverhältnis, wenn
er nach Ausspruch einer Kündigung des Arbeitgebers mit
diesem innerhalb der Frist für die Erhebung der Kündigungs-
schutzklage eine Vereinbarung über die Hinnahme der
Kündigung (Abwicklungsvertrag) trifft.2. Der Arbeitnehmer kann sich für den Abschluß des Ab-
wicklungsvertrags auf einen wichtigen Grund grundsätzlich
nur berufen, wenn die Arbeitgeberkündigung objektiv recht-
mäßig war (Fortführung BSG vom 25.4.2002 - B 11 AL 65/01 R =
BSGE 89, 243 = SozR 3-4300 § 144 Nr 8).3. Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Arbeitgeber-
kündigung ist die Wirksamkeit einer tariflichen Regelung zu
unterstellen.Die aktive Mitwirkung an der Beendigung des Beschäftigungs-
verhältnisses rechtfertigt eine Sperrfrist.BSG – Az: B 11 AL 35/03
In der Ausgabe für AnwaltOnline Direkt Abonnenten finden Sie
diesen Monat zusätzlich:>> Keine Pflicht zur Freistellung bei Kündigung
>> Auch auf Betriebsfeiern keine Beleidigungen!
>> Dem Chef darf widersprochen werden
>> Weniger Weihnachtsgeld bei Unzufriedenheit mit der
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>> Die Abmahnung im Arbeitsrecht
Beanstandet der Arbeitgeber ein Fehlverhalten des Arbeit-
nehmers und weist er auf Sanktionen im Wiederholungsfalle
hin, so liegt eine Abmahnung vor. Die Abmahnung muß
verhältnismäßig zu Art und Schwere des Fehlverhaltens sein
und sollte ausdrücklich als "Abmahnung" bezeichnet werden,
dies ist jedoch nicht erforderlich. Es ist durchaus aus-
reichend, wenn der Unmut des Arbeitgebers deutlich ist und
Konsequenzen angedroht werden.
Bei einer Ermahnung handelt es sich indes nicht um eine
Abmahnung, die dazu dienen könnte, eine Kündigung vorzu-
bereiten. Die Abmahnung hingegen ist in der Regel Vorläufer
einer Kündigung. Der Arbeitnehmer sollte vor einer Abmahnung
angehört werden, notwendig ist dies jedoch nicht.
Abmahnungsbefugt sind alle Vorgesetzten, auf die das
Weisungsrecht übertragen ist.
Auf eine Abmahnung hin kann der Arbeitnehmer im allgemeinen
nicht am nächsten Tag gekündigt werden - es muß dem
Betroffenen Zeit gegeben werden, sein Verhalten zu ändern.Eine Abmahnung muß folgende Punkte beinhalten:
Beschreibung des beanstandeten Verhalten,
Aufforderung des Arbeitnehmers zu künftiger Vertragstreue
und
Androhung der Kündigung als Konsequenz weiteren Fehl-
verhaltens.Für eine Abmahnung besteht keine Schriftformerfordernis, aus
Gründen der Beweisbarkeit und der Dokumentation sollte eine
Abmahnung dennoch grundsätzlich schriftlich erfolgen. Eine
mündliche Abmahnung sollte zumindest schriftlich bestätigt
werden, da eine Abmahnung nur dann gültig ist, wenn diese
auch empfangen wurde. Der Empfang ist daher immer schriftlich
zu bestätigen.
Die Abmahnung kommt sodann in die Personalakte. Der Arbeit-
nehmer kann die Entfernung unzulässiger Abmahnungen aus der
Personalakte verlangen und dies auch ggf. gerichtlich durch-
setzen.
Der Arbeitnehmer muß die Abmahnung übrigens auch verstehen
können - spricht der Arbeitnehmer kein Deutsch und kann den
Inhalt daher nicht verstehen, so ist die Abmahnung ungültig.Aufgabe der Abmahnung ist es, den Arbeitnehmer auf ein Fehl-
verhalten hinzuweisen und ihn zu warnen. Hieraus begründet
sich auch die Erforderlichkeit, das Fehlverhalten genau zu
bezeichnen und aufzuzeigen, wie richtiges Verhalten aussehen
würde und welche Folgen entstehen, wenn das Verhalten nicht
geändert wird. In aller Regel wird auf eine drohende
Kündigung hingewiesen - es wäre aber auch ausreichend,
deutlich zu machen, daß die Fortsetzung des Arbeitsver-
hältnisses andernfalls gefährdet ist.Grundsätzlich gibt es keine Fristbindung für eine Abmahnung.
Aus Glaubwürdigkeitsgründen sollte die Abmahnung indes
grundsätzlich zeitnah nach dem Fehlverhalten erfolgen. Der
Arbeitnehmer muß nach einer längeren Zeit nicht mehr mit
einer Reaktion des Arbeitgebers rechnen - das Recht zur
Abmahnung kann also verwirkt sein. Eine etwaige Abmahnung
wäre in einem solchen Fall unzulässig.Der Arbeitnehmer muß die Möglichkeit haben, angehört zu
werden, bevor die Abmahnung erfolgt. Andernfalls ist die
Abmahnung nicht wirksam.
Zwar sind Abmahnungen und ggf. eine erfolgte Stellungnahme
des Arbeitnehmers dem Betriebsrat im Rahmen des Anhörungs-
verfahrens (§ 102 BetrVG) mitzuteilen, es stehen dem
Betriebsrat aber keine Anhörungs-, Mitwirkungs- oder
Mitbestimmungsrechte hinsichtlich der Abmahnung zu.Nicht jedes Verhalten kann abgemahnt werden - es können
Störungen im Leistungsbereich und im Vertrauensbereich
abgemahnt werden. Einmal abgemahnte Verhaltensweise können
nur im Wiederholungsfall als Grundlage einer Kündigung
verwendet werden. Der Arbeitgeber muß also ggf. abschätzen,
ob er nicht sofort kündigen will.Beispiele für Störungen im Leistungsbereich, die eine
Abmahnung rechtfertigen:Verstoß gegen ein betriebliches Rauch- und Alkoholverbot,
Wiederholte Unpünktlichkeit,
Unentschuldigte Fehlzeiten im Anschluß an einen Urlaub,
Arbeitsverweigerung,
mangelhafte Arbeitsausführung,
etc.Beispiele für Störungen im Vertrauensbereich, die eine
Abmahnung rechtfertigen:Betrug,
Diebstahl,
Untreue,
Beleidigungen von Vorgesetzten und Kollegen,
Wettbewerbswidriges Verhalten,
etc.
Schwere Pflichtverletzungen, Unwilligkeit zur Änderung des
Verhaltens oder Unfähigkeit zur Steuerung des Verhaltens
sowie hartnäckig und uneinsichtig fortgesetzte Vertrauens-
störungen oder wenn mit Wiederherstellung des Vertrauens
nicht zu rechnen können eine Kündigung ohne vorherige
Abmahnung rechtfertigen.Es kann aber nicht jede Kleinigkeit abgemahnt werden -
werden dem Arbeitnehmer große Nachteile zuteil oder hätte
eine weniger schwer wiegende Maßnahme genügt, so ist eine
Abmahnung unverhältnismäßig (Übermaßverbot - BAG - Az:
6 AZR 537/95).Eine berechtigte Abmahnung hat kein allgemeines "Verfalls-
datum", es hängt ganz vom Einzelfall ab, wann eine Abmahnung
wirkungslos wird. Hier wird die Art des Fehlverhaltens und
das anschließende Verhalten berücksichtigt. Geringfügige
Fehlverhalten führen zu einer möglichen "Löschung" nach
i.d.R. zwei Jahren, so das BAG.>> Antidiskriminierungsgesetz
Die Regierungskoalitionen den Entwurf eines Antidiskrimi-
nierungsgesetzes vorgestellt. Der Gesetzentwurf sieht neben
arbeitsrechtlichen Regelungen und der Einrichtung einer
Antidiskriminierungsstelle des Bundes auch differenzierte
Diskriminierungsverbote im Rechtsverkehr zwischen Privat-
leuten vor.Der Gesetzentwurf verbietet nicht nur Diskriminierungen
wegen des Geschlechts und der ethnischen Herkunft, sondern
auch wegen der Religion oder Weltanschauung, wegen des
Alters, wegen Behinderung oder der sexuellen Identität.
Abgesehen von der Diskriminierung wegen der ethnischen
Herkunft gelten die Vorschriften für besonders augenfällige
Benachteiligungen, nämlich dort, wo Verträge üblicherweise
ohne Ansehen der Person abgeschlossen werden, oder wo das
Ansehen der Person eine untergeordnete Rolle spielt. Unter-
scheidungen aus sachlichem Grund bleiben jedoch nach wie
vor zulässig. Ausgenommen ist auch der private Nähebereich.Zum Hintergrund:
Im Verhältnis der Bürgerinnen und Bürger zum Staat binden
die verfassungsrechtlichen Gleichheitssätze bereits alle
Bereiche staatlichen Handelns. Deutschland ist darüber
hinaus verpflichtet, vier Richtlinien der Europäischen
Gemeinschaft umzusetzen, die den Schutz vor Diskriminierung
regeln. Hiervon sind viele Bereiche unserer Rechtsordnung
betroffen. Der Schwerpunkt liegt im Bereich von
Beschäftigung und Beruf, die Bestimmungen gelten gleicher-
maßen etwa für Arbeitnehmer, Auszubildende oder für den
öffentlichen Dienst. Zuständig für die Umsetzung ist
insoweit das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit.
Betroffen ist aber auch das Zivilrecht, insbesondere
Verträge mit Lieferanten, Dienstleistern oder Vermietern.
Für die Umsetzung der zivilrechtlichen Regelungen ist
innerhalb der Bundesregierung das Bundesministerium der
Justiz zuständig. Schließlich ist eine Antidiskriminierungs-
stelle zu errichten, die in der Zuständigkeit des Bundes-
familienministeriums angesiedelt wird.
Die Koalitionsfraktionen haben sich jetzt über die
Umsetzung in das deutsche Recht geeinigt. Der Entwurf
der Fraktionen von SPD und Bündnis 90 / Die Grünen beruht
auf Vorarbeiten, die von den fachlich zuständigen
Ministerien geleistet worden sind (vor allem Bundes-
ministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend,
Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit, Bundes-
ministerium der Justiz).Die folgenden Ausführungen beschränken sich auf den
Zuständigkeitsbereich des Bundesministeriums der Justiz
für das allgemeine Privatrecht.Wie wird im Zivilrecht vor Diskriminierung geschützt?
Auch im Rechtsverkehr zwischen Privatleuten beruht das
Antidiskriminierungsgesetz teilweise auf der Umsetzung von
Richtlinien, geht aber auch darüber hinaus.Das bedeutet: In den ethnischen Diskriminierungsschutz sind
fast alle Verträge des Wirtschaftsverkehrs einbezogen, wie
die Antirassismus-Richtlinie dies vorschreibt. Dies gilt
auch für die Vermietung von Wohnraum. Ausgenommen ist auch
hier der private Nähebereich, also etwa dann, wenn
Vermieter und Mieter oder ihre Angehörigen Wohnraum auf
demselben Grundstück nutzen. Im Übrigen (also im Hinblick
auf Geschlecht, Religion oder Weltanschauung, Behinderung,
Alter, sexuelle Identität) gilt der Diskriminierungsschutz
für Massengeschäfte und für privatrechtliche Ver-
sicherungen. Unterscheidungen aus sachlichem Grund bleiben
auch im Anwendungsbereich des Gesetzes zulässig. Mit dieser
differenzierten Lösung bleiben die Grundsätze der Vertrags-
freiheit gewahrt. Massengeschäfte sind vor allem Verträge,
die typischerweise in einer Vielzahl von Fällen zu
vergleichbaren Bedingungen ohne Ansehen der Person
abgeschlossen werden, oder bei denen das Ansehen einer
Person eine untergeordnete Rolle spielt. Sie kommen also vor
allem in der Konsumgüterwirtschaft und bei standardisierten
Dienstleistungen vor. Kein Massengeschäft ist typischerweise
die Einzelvermietung von Wohnraum oder die Vergabe eines
Immobiliarkredits durch eine Bank, weil hier der Vertrags-
partner regelmäßig individuell nach vielfältigen Kriterien
ausgewählt wird.
Viele Unterscheidungen zum Beispiel wegen des Geschlechts,
des Alters oder einer Behinderung sind allgemein akzeptiert
und sozial höchst erwünscht, zumindest aber objektiv
erforderlich. Deshalb sieht der Entwurf die Möglichkeit vor,
Unterscheidungen aus sachlichem Grund zu rechtfertigen. Das
Gesetz konkretisiert dies anhand der wichtigsten Fallgruppen
in Regelbeispielen und erleichtert damit die Rechtsanwendung.Für die einzelnen, durch das Gesetz geschützten Personen-
gruppen bedeutet dies:Rasse / ethnische Herkunft
Bislang konnte ein Vermieter seine Auswahlentscheidung auch
nach der Ethnie des Mietinteressenten treffen (keine
Vermietung an "Ausländer" / "Türken" etc., soweit die
ethnische Abstammung gemeint ist).
Diese Praxis ist nach dem Antidiskriminierungsgesetz ver-
boten, auf die "Rasse" oder ethnische Herkunft darf bei der
Vermietung (und bei anderen öffentlich angebotenen
Leistungen auch) nicht mehr abgestellt werden, es sei denn,
der persönliche Nähebereich wäre betroffen, z.B. bei der
Vermietung einer Einliegerwohnung im selbstgenutzten Haus.
Eindeutig geregelt wird im Antidiskriminierungsgesetz, dass
die Verweigerung des Zugangs zu Gaststätten, Diskotheken,
Fitnessstudios etc. wegen der ethnischen Zugehörigkeit
verboten ist, der Zutritt notfalls gerichtlich durchgesetzt
werden kann und dass eine Verweigerung z.B. Schadenersatzan-
sprüche auslöst.
Bislang musste dieser rechtliche Schutz aus den Generalnormen
des bürgerlichen Rechts i.V.m. öffentlich-rechtlichen Vor-
schriften (z.B. Gaststättengesetz) und aus der Verfassung
(Allgemeines Persönlichkeitsrecht) abgeleitet werden. Auch
bestand eine weithin verbreitete (irrtümliche) Auffassung,
dass das Prinzip der Vertragsfreiheit jede Diskriminierung
rechtfertige.Religion / Weltanschauung
Bislang konnten Unternehmer, die Massengeschäfte abwickeln,
eigene religiöse oder weltanschauliche Vorstellungen auch
gegenüber ihren Kundinnen und Kunden durchsetzen. So konnte
etwa ein islamischer Metzger die Bedienung von Frauen
verweigern, die kein Kopftuch tragen. Nach dem Anti-
diskriminierungsgesetz kann er diese Praxis nur dann
beibehalten, wenn er darzulegen vermag, dass seine Religion
ihm diese Auswahl der Kundschaft gebietet.
Erlaubt ist weiterhin die Unterscheidung nach der Religion
und Weltanschauung dort, wo z.B. Religionsgemeinschaften von
ihrem Selbstbestimmungsrecht Gebrauch machen.Behinderung
Bislang wurde die Auffassung vertreten, dass die Zurück-
weisung Behinderter z.B. in Gaststätten durch das Hausrecht
des Gastwirts gedeckt sei. Das Antidiskriminierungsgesetz
verbietet die Zurückweisung von Menschen mit Behinderungen
in Gaststätten und bei anderen Leistungen, die typischer-
weise ohne Ansehen der Person erbracht werden.
Bislang konnten privatrechtliche Versicherungsanträge von
Menschen mit Behinderungen ohne weitere Begründung abgelehnt
werden. Es konnte nicht ausgeschlossen werden, dass eine
ernsthafte Einzelfallprüfung erst gar nicht statt fand. Nach
dem Antidiskriminierungsgesetz dürfen Versicherungs-
unternehmen eine Behinderung nur dann berücksichtigen, wenn
sie das zu versichernde Risiko erhöht. Pauschale Ablehnungen
werden damit unterbunden.
Erlaubt ist eine Unterscheidung wegen einer Behinderung
weiterhin beispielsweise dort, wo es um die Einhaltung von
Verkehrssicherungspflichten geht (z.B. Zuweisung von
besonderen Plätzen für Rollstuhlfahrer, um die Freihaltung
von Fluchtwegen in Konzerträumen zu gewährleisten).Alter
Bislang konnten Anbieter von Massengeschäften, die
typischerweise ohne Ansehen der Person abgewickelt werden,
ohne weiteres Altersbeschränkungen (Mindest- oder Höchst-
alter; Angebote nur für bestimmte Altersgruppen) vorsehen.
Nach dem Antidiskriminierungsgesetz bedarf jede Alters-
grenze, die sich nicht schon aus den allgemeinen Gesetzen
(z.B. Jugendschutz) ergibt, einer besonderen Rechtfertigung.
Lieferanten und Dienstleister können bei Massengeschäften
also nicht mehr willkürlich nach dem Alter unterscheiden.
Erlaubt sind weiterhin z.B. besondere Vergünstigungen für
jüngere öder ältere Kunden (Studentenrabatte, Seniorenteller
etc.).Sexuelle Identität
Bislang konnte etwa ein Hotel die Aufnahme gleichgeschlecht-
licher Paare verweigern. Nach dem Antidiskriminierungsgesetz
ist dies nicht mehr möglich.
Bislang konnten Vorbehalte gegen Schwule und Lesben (etwa
wg. erhöhtem Aids-Risiko beim Abschluss von privatrecht-
lichen Versicherungen) durch eine pauschale Ablehnung des
Versicherungsantrags ohne weitere Begründung kaschiert
werden. Nach dem Antidiskriminierungsgesetz müssen Unter-
scheidungen wegen der sexuellen Identität offen gelegt und
gerechtfertigt werden. Wäre der Versicherungsvertrag ohne
Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot zustande gekommen,
so kann der Vertragsschluss eingeklagt werden.
Erlaubt sind weiterhin z.B. spezifische Angebote nur für
homosexuelle Kunden, soweit kein Interesse an der Durch-
setzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes besteht.Geschlecht
Bislang waren private Versicherungsunternehmen verpflichtet,
das unterschiedliche Lebensalter von Frauen und Männern bei
der Kalkulation zu berücksichtigen. Kosten der Schwanger-
schaft wurden den Frauen als "Krankheitskosten" zugerechnet.
Nach dem Antidiskriminierungsgesetz sind auch Unisex-Tarife
möglich. Sofern nach dem Geschlecht unterschieden wird, ist
dies nur dann erlaubt, wenn bei der jeweiligen Versicherung
das Geschlecht ein bestimmender Faktor ist bei der Risiko-
bewertung ist; das Datenmaterial und die Berechnung müssen
offen gelegt werden. Kosten von Schwangerschaft und
Entbindung müssen zwingend geschlechtsneutral verteilt
werden. Erlaubt sind weiterhin geschlechtsspezifische
Differenzierungen, die z.B. Rücksicht auf den Schutz der
Intimsphäre nehmen, z.B. Saunabetrieb nur für Frauen.Quelle: PM BMJ
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